一、《规定》第十一条在证据法上的性质问题
该问题从审判实务上看，大致存在以下三种看法：
（一）绝对排除说
该说主张是对域外形成的证据资格的限定，即该证据的形式不合法就导致丧失了证据资格。合法性是证据的基本属性，那么就必须承认并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据，即事实材料仅具备真实性和关联性是不够的，它们能否成为证据，还要经过法律的甄选。承认证据具有合法性将导致从总体上缩小证据事实的范围。因为这意味着，有些事实材料，尽管它们能够或者有可能证明案件事实，但法律却出于某种考虑，将它们排除出证据的范围，否定其证据资格。绝对排除说认为《规定》第十一条是对提交的证据的法定资格的规定，即凡在域外形成的证据，没有经过公证认证，或没有履行双边条约中规定的证明手续，均不得作为证据使用。
（二）绝对放任说
该说主张是对域外形成的证据证明力的限定。该说认为，证明力是证据事实对案件事实的证明价值。证据能力涉及的是证明能力的有无问题，而证明力涉及的是证明力度的大小问题。而证明力又取决于证据与证明对象或案件事实的关联性的大小和真实性的高低。比如，通常情况下，能够证明案件主要（或直接）事实的直接证据的证明力大于间接证据；原始证据的证明力大于派生证据；等等。故履行了公证认证手续的证据的证明力强，反之则证明力弱。所以，《规定》第十一条是对提交证据证明力的限制。即使该证据不履行公证认证手续，经过审判人员的全面审核，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断，亦得承认该证据的效力，具以认定事实。
（三）相对排除说
该说主张是对域外形成的证据进行综合限定。其理论依据源于自由心证。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断证据和认定事实。该说认为，《规定》第十一条是针对有关国家公共管理职能的涉外证据材料，只有这些证据出现时，才需对这些证据履行公证认证手续以限定其证据资格；而对于其他证据，则视为只是对证据证明力的限定，在和其他证据能相互佐证，证明案件事实的情况下，即使未办理公证认证手续，也应认定该证据的有效性。
笔者倾向于采相对排除说。
二、绝对放任说的实际排除和绝对排除说的危害
（一）绝对放任说与现行司法解释的字面意思不符，从法解释学的角度分析，此种解释已超过文义的"预测可能性"，应予以排除，且实际审判中也不为绝大多数法官所采纳，并非实际工作中矛盾产生之根源，故本文在此不论述其危害。
（二）若采绝对排除说，将会带来一系列的危害：
１、增加了当事人的诉讼负担，消极诉讼或逃避诉讼屡屡发生。而当事人消极诉讼或逃避诉讼又会造成诉讼拖延以及司法管辖的人为缩小，危害国家主权。涉外公证、认证费用高昂，如要求所有境外形成的证据均需要履行上述手续，将会大大增加当事人的诉讼成本。当事人在一般情形下，在决定提起诉讼请求的时候，主要会考虑两个问题：一是对案件的诉讼结果的把握；二是诉讼成本。对于一个以域外证据为主要证据的案件，其涉案证据有可能多达上百份抑或更多，如果证据是在不同国家形成的，其公证证明成本有可能是非常昂贵的。在这个情况下，当事人要提起一个诉讼请求的经济压力是可想而知的。加上对在域外形成的证据办理公证的手续繁琐，时间较长，导致很多当事人因不愿对要求公证的证据办理公证而选择了逃避诉讼的方法或者不得不另行寻找其他救济方式。具体表现有：（１）作为被告一方的域外当事人不应诉、不答辩、不到庭参加诉讼，甚至拒不签收人民法院的诉讼材料，无谓地增加了司法成本，浪费了司法资源。（２）因当事人对涉外程序的陌生，对在域外形成的证据办理公证的程序不了解或不理解，原告在起诉时并没有对相关证据办理公证，但为了完善程序必须到域外办理公证。原告为追求实体胜诉，不得已采取了撤诉后再起诉的方法，这无形中增加了原告的诉讼成本。（３）实践中，人民法院为提高审判效率，通常将当事人的举证期限指定为３０日。在有限的举证期限内到域外对证据办理公证或者相关的证明手续，涉外商事案件的当事人往往感觉时间不够用，不能有效的办理好公证手续，且还怕延期举证的申请得不到人民法院的准许，从而丧失了或被迫放弃自己本来能够充分行使的正当权利。（４）作为域外当事人的原告，因办理公证的各种原因，对一些小额经济纠纷，有时采取放弃在内地寻求法律保护的解决方法而转寻其他救济途径。而当事人消极诉讼或逃避诉讼又会造成诉讼拖延以及司法管辖的人为缩小，危害国家主权。
另外，强制要求境外形成的所有证据履行公证证明手续并不必然有助于人民法院查清案情、正确认定事实。案件事实的正确认定，应当而且只有通过庭审中的举证、质证和认证来进行，其中当事人的相互质证对正确认定案件事实起着至关重要的作用。庭审之外对证据施加的公证证明手续取代不了当事人的质证和人民法院的认证，反而可能会给当事人造成额外的负累，增加诉讼成本，延长人民法院的办案周期。审判实践中，当事人由于在诉讼中补充了境外形成的证据，需要再次办理公证认证手续，或者由于当事人修改了经过公证认证的证据，对方提出异议后，需要重新办理公证认证手续等情况时有发生，这些都人为地造成了诉讼过程冗长，诉讼成本加大。更为严重的是它将可能导致法院本应致力查明事实真相的工作进一步弱化，而偏重于对证据材料进行"肤浅"的公证的程序审查方面。导致有公证的全盘认可，无公证的全盘否认的审判方式上来，偏离了我国"以事实为依据，以法律为准绳"的基本原则。
２、违反了我国《民事诉讼法》的规定和公证自愿性原则。
我国《民事诉讼法》第五十九条规定，"侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国使领馆证明……。"第二百四十二条又规定，"在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中的规定的证明手续后，才具有效力。"
由此可见，对提交法院的材料进行公证、认证，我国《民事诉讼法》仅限于当事人在国内没有住所和其从境外寄交或托交的授权委托书，并不涉及证据材料。
《民事诉讼法》是我国民事审判的基本法，其他涉及民事诉讼程序的法律、规定、解释都必须符合《民事诉讼法》的规定，不得与之相抵触，凡抵触者一律无效。作者并不否认对某些证据材料进行公证、认证的合理性和必要性，也不论这些证据材料是境外形成的还是国内形成的，只要有充分理由甚至适当理由怀疑其真实性和客观性，都应当进行公证和认证，但不能超越法律的规定限定某一类证据材料必须公证、认证。而绝对排除说认为《规定》中规定所有境外证据都需要公证、认证，则该条规定的制定者在潜意识中就含有某种歧视境外证据的嫌疑。如果该规定是这种毫无理由、一概而论地怀疑境外证据的公正性、真实性的规定，那其本身就缺乏公正性。民事行为是建立在诚实信用的基础上，没有适当的理由不应怀疑或否认对方的诚实和善良，民事案件的证明标准不同于刑事案件的证明标准，前者达到高度概然性就能满足证明的要求，后者则以达到排除合理怀疑程度为证明标准，因此，在民事活动中、在民事审判工作中怀疑一切否定一切的做法或思维都是不提倡的。
另外，我国现行的《中华人民共和国公证暂行条例》中，公证是指国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为，有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产、保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。公证遵循的基本原则是自愿性。但绝对排除说认为《规定》要求凡境外形成的证据应当公证，则是强制性的，否则不产生证据效力。这不仅违反了《民事诉讼法》的规定，也同样违反了我国公证自愿性原则。
３、构成对当事人意思自治原则的破坏。民事诉讼所解决的纠纷基本上都是民商事纠纷，而在民商事领域中，当事人意思自治原则是一条基本原则，这条原则在民事诉讼中表现为当事人通过行使程序权利对自己的实体权利进行自由处分，但要求所有形成于域外的证据都进行公证却对这一原则作了较大的破坏。一份在域外签订的合同本来是为诉讼当事人都承认的，但法院在双方当事人都承认的情况下仍要求当事人进行域外证明，无疑增加了当事人的负担，也使当事人意思自治的原则成为一句空话，那该说之下的这种规定当然不合理。
４、最高人民法院制定《规定》的证据规则是为了符合世贸组织关于统一原则的要求，以期达到法律面前人人平等。但理解如绝对排除说，则这条规定就达不到世界贸易组织的要求。这表现在以下几个方面：第一，世贸组织原则要求成员国法制统一，法律面前人人平等。体现在证据法领域，就是要求当事人享有平等的举证和质证的权利及义务。但域外证据证明规则下当事人的举证权利义务，并不是相等的，域外证据持有人多了一层公证证明的义务，也就多了一层举证不能的风险。第二，客观上形成了歧视域外证据的制度。从法理上讲，民事诉讼中所有证据在庭审法官认定前，呈交程序都应是统一的，应受到平等的对待。但在域外证据公证证明制度中，域外与域内的证据并没有受到平等的对待，域外证据须先披上一层公证证明的外套，才可能享有被当事人平等的质证机会。这个外套人为地增加了域外证据的举证困难和负担。这实质上就是一种证据歧视，这种歧视会不会构成对世贸组织的非歧视原则之违反，值得研究。应该不难看到，现实生活中受域外证据证明影响最大的还是进出口贸易制度。它不但对进出口贸易商有影响，而且对国内的消费者也会产生影响。如因进口商品产生形形色色的纠纷时，国内消费者很可能因为无法进行域外证据证明而损害了自己的合法权益，可能造成消费者不敢购买进口商品的心理，这无疑会变相鼓励消费者购买国内生产产品。ＧＡＴＴ第３条第４款规定："任何缔约方境内产品在进口入另一缔约方境内时所给予的待遇，在影响其国内销售、供应、购买、运输、分配或使用的所有法律、规章与细则方面，在优惠上不得低于原产于本国的相同产品待遇。"域外证据公证制度显然违反了这一条的精神。②第三，虽各国都有公证、认证制度，但几乎没有发现各国对该国法院受理的案件所涉及的境外证据应当进行公证、认证的强制性规定。在对等原则下，如果境外国家要求在我国形成的任何证据都必须公证和认证或附加其它条件，甚至对申请公证的要求附加条件才予以公证和认证，其导致的法律冲突和后果是无法想象的，这一对等原则所带来的怪圈将引起的麻烦和不便也是无法想象的。
以上排除了绝对放任说并分析了绝对排除说所带来的危害，我们由此可以得出结论：绝对排除说和绝对放任说都是不可行的，但《规定》已经对域外形成的证据公证制度予以规定，并已开始执行，那我们唯一能做的就是设法尽量朝最具有可行性和相对合理性的方面进行解释，使之明确化，更具有可操作性，更加符合实际审判和更有利于当事人的权益。所以，笔者认为采相对排除说较为妥当。因为该说在执行《规定》第十一条时可以灵活处理，便于司法实践，同时利益兼顾，节约诉讼成本，提高诉讼效率。
三、域外证据公证制度的修改和完善
由于我国目前的域外证据公证制度规定过于笼统，才导致实践中有前文所述的不一致的看法和作法。从民事诉讼法的目的和性质考虑，在相对排除说的前提下，应当对该域外证据公证制度进行必要的修改与完善。在修改与完善中应考虑到以下几个方面：
（一）完善基本概念和体系规则：
１、域外形成概念的具体化。即"对域外形成"进行一个明确的解释，如一个合同可能既在我国国内签署，又在国外签署；一个机器可能其零件主要或全部都在我国国内生产，但其组装却在国外形成。这些是否为域外形成有时并不好界定，当事人往往引发对证据本身是属于域外证据有较大争议。故对"域外形成"的概念应有一个明确的解释。由于前述原因，对该概念应尽量缩小解释，以所涉及的法律事实内容及形成的证据材料最终形式均发生在我国法域之外为好。例如，即使当事人是在域外居住，对于当事人到庭或在办案人员面前签署的授权委托书，该行为和最终形式在境内完成，也不应要求再行办理公证。
２、对非邦交国和无证明机构的证据证明之公证证明规则加以完善。由于事实上还存在着一些国家与我国没有建立外交关系，对在该国形成的证据应如何处理也应作合理规定。有些国家并无统一的证明机构，对该种情况如何处理，也应有统一的规定。我意见是首先采互惠原则，以解决无外交关系国公证的问题；其次应根据相对排除说而采证据学上的补强证据规则，对无统一的证明机构此种情况可不要求进行有关公证手续，而直接通过证据审查认定。
（二）尊重当事人意思自治，对自认证据绝对排除公证规则。对一些当事人之间已经认可的合同、函件、物品、电子数据等境外形成的证据虽未经公证认证，但对方当事人不持异议的，人民法院能否予以认定？有的同志认为，未经公证认证的境外形成的证据属于证据形式不合法。人民法院应当主动对证据合法性予以审查，对于欠缺合法性的证据，即使当事人不持异议，人民法院也不应予以认定。但是，对境外形成的证据在证据形式上采取这种严格主义的态度，很大程度上限制甚至剥夺了当事人在民事诉讼中享有的处分权，并不是恰当的。另外，对影响案件实体处理的关键证据，如果仅仅因为未履行一定的证明手续而予以完全排除，在一些案件中就会使人民法院在事实认定和案件处理上偏离客观公正。所以，在对域外证据公证制度立法上，要充分尊重当事人的意思自治原则，一般不应要求当事人对已经认可的合同、函件、物品、电子数据等境外形成的证据再进行公证证明，这样做也节省了当事人的诉讼成本，提高了诉讼效率。对此，广东省高级人民法院已有明确司法适用意见："对方当事人认可的，法院可直接认定相关证据的证明力，不必要求当事人办理相关的证明手续。"
（三）明确绝对要求和排除公证形式的法定内容，控制法官自由裁量的精确度。
１、涉及国家公共管理职能的证据材料强制公证原则。对该部分证据材料因涉及国家公共管理职能，不进行公证仅通过当事人陈述难以准确认定，且这也体现了礼让原则和对他国主权的尊重，因此该部分证据材料必须公证。审判实践中，该部分材料一般包括：涉及婚姻状况、遗嘱、继承权、亲属关系、财产状况、签名、印章、公司注册、税务登记、毕业证书、从业资格证等。
２、绝对排除进行公证的证据材料：
（１）存在循环论证的材料不需办理。这主要是指因诉讼支出的有关费用，包括公证费用。因此种费用如需要公证，将产生新的公证费用，如此将无穷无尽；而且这在逻辑上也是循环论证，是不应成立的。
（２）数据电文证据。该证据的最终书面打印系在国内传真机或电脑上生成，最后完成阶段在国内，故应视其为转化了的国内证据，不必不切实际地要求它们满足繁琐的涉外证据形式要件。在以迅捷为特征的现代交易背景下坚持落后的认证方法，实在很不协调。
（３）外文书证或资料的中文译本。《规定》第十二条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。这是我国《民事诉讼法》第二百四十条关于涉外民事诉讼中使用中国通用的语言文字原则的直接体现。如果当事人不提供中文译本，人民法院可以拒绝采纳外文书证或资料。有些同志认为，外文书证或外文说明资料所附的中文译本，应随同一起公证认证，或者一起履行其他证明手续。笔者认为，要求中文译本履行证明手续没有必要。译本只是外文书证或资料的语言转换形式，本身不构成独立的证据，因此，只要外文书证或资料经过了公证认证，就应当认为已经满足了《规定》对境外形成的证据在形式上的要求。
（４）通过国外公权力机构，包括通过双边司法协定以及外交途径所取得的证据材料，包括域外的判决以及仲裁裁决作为证据提交的也不应要求再行公证。这也是符合国际私法的基本原则：礼让原则。同时，这部分材料如要求公证的话，将会出现公权力较弱的部门（许多国家公证部门是附属于法院或是由私人律师办理的）来公证由公权力较强的部门（如法院）文书的奇怪现象，也是不符合国际惯例的。
（四）对未经公证的证据材料适用补强证据原则。补强证据规则是指只在有其他证据佐证的情况下，特定证据资料才能作为定案根据。⑧适用补强证据规则的条件是：第一，被补强证据材料的真实性难以确定。不真实的证据材料，应当排除，不存在补强问题。只有被补强证据材料的真实性难以确定而不能决定是否采纳时，才需要补强。第二，被补强证据资料的关联性已经确定。按照相关性规则，不相关的证据材料应当排除，不存在补强问题。第三，被补强证据资料的合法性已经确定。按照非法证据排除规则，不合法的证据材料应当排除，不存在补强问题。第四，用来补强的证据资料的证据能力和证据力已经得到确定。此为大陆法系模式，确定证据级差，辅之某些证据排除规则，级差低的证据在有其他证据补强佐证情况下，该证据可作为定案依据。所以，有其他证据佐证，使法官产生内心确信，形成合理的自由心证，能够得出结论的这些证据（除上述强制要求公证的证据外的）就不必一律履行公证手续，可得采信。对此需要明确具体证明标准。即针对不同的证据形式，应有不同的内容和形式的证明要求，而不像现在那样作笼统的规定。
（五）明确经公证的证据材料证明力优先性和强弱度。根据我国《民事诉讼法》第六十七条的规定，经过公证的证据在民事诉讼中具有特殊的法律效力。在数个证据对同一事实都有证明力，不同证据证明了相反的事实的情况下，公证证据属于最佳证据，具有更强的证明力。那么，经过所在国公证机关证明、并经我国驻外使领馆认证的境外形成的证据是否具有上述公证证据的效力呢？实践中有不同的认识。笔者认为，对此不能一概而论，应当仔细甄别外国公证机关所作公证证明的证明对象。如果外国公证机关的证明只是涉及书证的形式真实，而非内容真实，那么经过公证的书证就不能具有我国民事诉讼上公证证据的法律效力。有不少国家，特别是英美法系国家的公证机构在对书证进行公证时，他们审查的是当事人的真实签署，至于书证的文字内容是否合法真实，则不予审查。因为这些国家的法律往往规定，书证文字内容如有虚假，由当事人自负法律责任，公证机构不承担任何责任。外国政府认证机构的认证，仅证明公证机构签署人的资格，并不对书证内容起任何证明作用。我国驻外使领馆的认证，仅证明外国政府公证认证机关及其工作人员签章的真实合法，也不对书证内容起任何证明作用。对于此类经过公证认证的境外证据，人民法院应当结合案件情况综合判断其证明效力。但是，如果外国公证机关的证明能够证明书证的内容真实，则应赋予其公证证明的域外效力。总之，我们既要尊重外国公证证明的域外效力，又要考虑到各国公证制度的现实差异，实事求是地认定经过公证认证的域外证据在民事诉讼中的法律效力。
